程序性辩护，律师辩护的制高点
——刑事辩护感怀之二
刘 若 菊
律师辩护就如同打仗一样，是要讲究战略、战术的，是有技巧的，这样才可能追求到一个好的结果，一个对当事人最公平，或者效果最佳的结果。而程序性辩护则是律师辩护的“大技巧”，是刑事辩护的制高点。
过去我们讲究实体辩护，也就是当事人是否真正有罪，是否是真正的作案者，辩方在提供证据证明当事人无罪方面与公诉人进行正面的交锋。其实这种作法，达到目的是很难的。因为案件经过司法机关长时间的侦查，已有了大量的认定被告人有罪的证据，辩护人在短短的时间内，要依靠个体的力量去寻求无罪的证据是很难的，当事人无罪的辩解已为司法机关所掌握，无罪辩护的渠道差不多已堵塞。因此，往往收不到很好的辩护效果。
新刑法、刑诉法施行后，我们开始更多地从证据角度去辩护，也就是在公诉人的证据中去挑毛病，以便追求“证据不足”的结果。因为《刑诉法》明确规定了“证据不足，事实不清的，应判决无罪”。为了追求无罪的结果，以证据不足作为辩护的立足点成为我们最重要的方法，而且在实战中也起到了很好的效果。97年以来，多起刑事案件因证据不足被宣告无罪，尤其是凶杀抢劫等暴力犯罪的案件。在这类案件中，因为缺乏现场目击者，或被害人已经死亡，线索很少，而公安机关又急于破案，于是在锁定目标后，会努力从口供上下工夫。而一旦口供出现反复，出现被告人翻供的情形，该案很可能变得“证据不足”，不能得出唯一的，排他的结论，人民法院依据“疑罪从无”、“无罪推定”的原则，可以作出“无罪”的判决。 这一“无罪”并非前面所讲的实体上的无罪，而属“疑罪从无”，如果有一天证据充分了，就有可能变成“有罪”。当然这是后话。
随着社会的进步，法治化进程的进一步发展，我们开始关注程序性辩护。只有程序上合法，才有真正的正义。由于程序法能更多地体现出法律的理念和原则，体现出法治的水平，是构建公平正义的基础性法律，因此好的程序法比好的实体法更为重要。重程序，讲程序是走向法治的重要条件。
在不同的诉讼程序中，人们对程序的重视程度是不一样的。在民事诉讼中，律师对程序的运用是娴熟的，法官对程序也是尊重的。比如超过法定期限所举的证据，对方不予质证的，法官自然不采纳，未出庭证人的证言不能单独作为认定事实的证据而被采信等等。而在刑事案件中，司法人员还依然有重实体，轻程序的现象，比如公安机关就讲，“刑讯逼供”就象“臭豆腐”，闻着臭，吃着香。很多侦查人员都一本正经地反问“你别管我打没打他，你先说他是不是有这事？”。这些根深蒂固的错误观念，需要在实践中慢慢去消除，这也说明律师程序性辩护之路会很漫长和艰难。
程序辩护的根本就是抓住司法机关程序上的违法之处，说到底就是追求证据无效的目的。在程序辩护中，辩护律师在程序上由被告地位变为原告地位，对程序违法者进行攻击，使得程序违法者变成实际的被告。比如通过刑讯逼供取得的口供，无论所供述的内容多么真实，法院也应确认该证据无效。再比如：管辖主体错误的案件，程序上的违法就可能导致整个证据体系土崩瓦解。如应该由公安管辖的，检察院查了；应由检察院侦查的，公安介入了；应回避的人员或司法机关没有回避等等，这种程序上的违法是非常严重的违法，所取得的证据也当然无效。因此这种程序性辩护的巨大作用是显而易见的。
在美国著名的辛普森案件中，几乎所有人都清楚辛普森杀妻是事实，可由于一个小小的程序性问题导致该案被判无罪。那就是辛普森是黑人，而指控其犯罪的检察官是个白人，而且是地道的种族歧视者。美国是标榜尊重人权的国家，于是该检察官所提供的全部证据因这一“种族歧视”的程序问题被确认无效，辛普森被无罪释放。可以说放了辛普森，是程序正义付出的代价。
在我办理的一起交通肇事的案件中，认定事故的人员有既作侦查人员，又作证人的情况，我就抓住这种裁判员和运动员混为一体的情况，强调该证据在程序上的违法性，最终争取到了人民法院认定证据无效的结果。
律师在程序性辩护中胜诉的例子比比皆是，即使在具体的个案中没有达到目的，但律师对程序的重视也足以引起司法机关对程序的尊重。正是通过律师在这些程序问题上不遗余力的辩护，才推动我国法制建设的进一步发展。因为修改完善法律不仅仅有律师的参与，而且正是律师的点点滴滴的辩护影响了参与立法的法官和检察官，从而达到了立法的进步，并从程序上保证了法律的公平和正义。在孙志刚案件（收容审查期间被殴打致死）发生后，中国取消了收容审查制度；在佘祥林案件（以杀妻罪名入狱，十一年后妻子回家而改判无罪）之后，河北省检察院等有关机关制定了更加严格的禁止刑讯逼供的措施；在严禁超期羁押、证据开示、开庭时间的选择、强制证人到庭等方面，司法制度无不在发生着变化，这些制度的进步，无不渗透着律师的智慧，律师的执着，因为这是个案的当事人以血的代价换来的，是律师一次一次呼唤，一次一次呐喊的结果。
陈瑞华教授曾说过“律师应意识到自己肩负的责任，从某种角度讲，律师在个案上的努力，比专家学者的声音要管用得多，因为与学者的温文而雅相比政府更关心稳定，更关心个案的社会效应。”这一点，从被曝光的一些典型案例所带来的进步上即可表现出来。
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【建平论点】
“唯法”有错吗
——任丘电业局与韩鹏超电力赔偿案案后思考
王 文 来
常和业内朋友谈起执法的一些原则，以及影响执法的一些因素，也常常在“唯法”、“唯情”等问题上争论不休，有人坚定地认为；“唯法”的原则是错误的。不符合中国国情。但我无论如何说服不了自己，“唯法”真的有错吗？
我心里明白，说“唯法”不妥者，考虑的比较“周到”、比较复杂，“中国特色”在他们心目中占有很重的位置，尤其是承担了沉甸甸的政治责任，说到底就是一个稳定问题，因为稳定压倒一切！
可我无论如何也弄不明白，难道依法办事、严格执法会破坏稳定吗？我们到底需要什么样的稳定？法和稳定是水火不相容的吗？
马克思曾一针见血地告诉我们：法是有阶级性的，它是统治阶级意志的集中体现。很明显制定法律的目的就是为了“统治”！而统治的全部目的则在于建立秩序，也就是一种稳定的局面。可见，我们制定法律绝不是给自己添乱的，法律和秩序是手段和结果的关系，而且秩序的构建主要仰仗的就是法律，这应该是一种很清晰的逻辑关系和基本的社会常识。
进步需要不同的声音。而且，个体的情绪波动和局部的矛盾激化是任何社会都不可避免的一种常态，是任何政府都会面临的极正常的事情，否则政府和法律都失去了存在的基础和前提。再平和的社会也有矛盾，再文明的社会也有害群之马，再公平的社会也有利益冲突。就像再完备、再严厉的法制也会有违法犯罪的道理一样。因此，“让法律说话”是我们面对这些问题时应该有的明智、健康的心态和选择。我们只要制定出足够的良法，训练出足够多的严格执法者和强大的国家机器足矣！我们应该坚决的惩治那些害群之马，坚决地用法律裁决利益冲突，因为法律要惩治的就是那些对秩序的挑战者，这是法律的天职！
我们当然要重视各种社会矛盾，我们当然要关注那些上访含冤者，我们当然要反思我们自己存在的问题。但是我们更应该尊重法律!我们应该知道，维护法律的尊严和个人情绪宣泄或者个体矛盾激化孰轻孰重，我们也应该知道，法律的权威是在每一个个案的适用过程中一点点地建立起来的。那种为了个体的和谐而牺牲法律的尊严的做法，是自私、功利、短视、且不负责任的！
法治社会一个重要的标志之一就是人们对法律的尊重和敬仰.这种意识的形成是法律的权威和尊严在人们心中长期积淀的结果，如果我们的执法者和我们的掌权者从来没有把法律看作是不可碰撞的“双黄线”，如果我们把法律视为在“稳定”面前可以随意摆弄的一颗棋子，那么我们的公民何时才能建立起对法律的尊重，我们的法律也根本不值得大家尊重！更要命的是以这种方式获得的这种稳定足以引起更多的更剧烈的不稳定。“会哭的孩子有奶吃”这个在很多老百姓头脑里已根深蒂固的观念足以让我们恐慌不已!已经尝到甜头或者已真真切切地看到他人尝到甜头的人会义无反顾、前赴后继地冲上来！那我们还有稳定可言吗！
面对矛盾冲突，面对害群之马，我们的心态应该更自信一些，它不是陈胜吴广，也不是黄巾起义，我们的江山稳若泰山，我们的制度如此优越，我们的国家机器如此强大，我们的政策如此深入民心，我们大可不必如此惶恐不安、如临大敌。当然这种心态的改变关键取决于上级领导的心态的转变，取决于对干部政绩考核标准的改变 。取决于我们政治文明程度的提高特别是法治意识的增强。我们的大多数领导干部也知道违法求稳的危害，这也确实是一个涉及到方方面面的系统工程，但我们必须尽快的认识到这一点，否则我们就会越求稳越不稳，损害党和政府的形象，损害法律的权威，影响法治进程和社会主义事业的发展！
让法律说话！我们的选择。
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【建平提示】
进饭店就餐，车丢失怎么办？
根据《合同法》及《消费者权益保护法》的规定，饭店应承担相应的赔偿责任。
当消费者进饭店消费时，双方之间就形成一种服务合同关系。饭店不仅要保证饭菜的质量，还要保证顾客的人身、财产安全。这是服务合同关系所产生的附随义务。而且《消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受侵害的权利。”从形式上讲，不仅是针对经营者的服务直接侵害消费者的人身或财产情形而言，而且也涵盖了来自消费者、经营者之外的第三方的侵害。
另外，不管该饭店附属的停车场是否收取费用，其建设和运营成本实际上已经通过提高服务和消费价格，长期分摊在消费者个人名下。因此，饭店对消费者的车辆负有相应的看管义务，对车辆的丢失应承担赔偿责任。
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【留言板】
u 我所副主任纪立平担任中国人民财产保险股份有限公司沧州分公司法律顾问已十余年，深谙保险法律事务，可为大家提供相关的法律服务。
u 我所主任王文来长期从事公司法律事务的研究和实践。日前特别前去北京参加了中国法学会组织的“新公司法”培训班，可以义务为大家提供咨询、讲座等法律服务 。
编辑：刘祖君
校对：刘若菊
送：政法委、戚局长、曹局长、律师科、局办公室、电视台、沧州晚报
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