正当防卫今昔谈
高玲玲
正当防卫，是人们日常生活当中接触比较多的一种法律制度，也是大众、媒体经常谈论到的一个法律话题。但是若认为正当防卫制度仅仅起源并发展于现代就错了，作为惩治犯罪，保护人类社会正常秩序的一种有效法律制度，其设立的必要性是显而易见的，其产生和发展的历史也渊源流长。
正当防卫制度和它从属的法律一样，是一个历史的范畴。正当防卫经历了一个从习俗到法律、从观念到学说的漫长而曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源可追溯到原始社会。在人类社会的早期正当防卫表现为自然复仇，并凝化成一种习惯在漫长的原始社会予以保留。进入奴隶社会，复仇形态的正当防卫行为披上了法律的外衣，以社会理性的形式被肯定。正当防卫行为从原始社会的行为习惯到奴隶社会以成文法的面目出现，历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的转变。
中国关于正当防卫的最早记载出自于春秋时期《尚书?舜典》中的“眚（音省）灾肆赦”一语，“眚”即普通过失，“灾”就是灾害 ，不幸，“肆”即缓，宥，“赦”就是不为罪，减免刑罚，这句话整体解释为：因天灾人祸而触犯罪刑，应该不认为是犯罪成立或减免刑罚 。这一时期的《周礼?秋官?司寇》中提到“凡盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”，《周礼?地官?调人》云:“凡杀人而义者，不同国，勿令仇，仇之则死。”意指杀人而义者不仅刑所不禁，而且不允许被害人的亲属报仇，报仇则死。此时杀人而义具有正当防卫的意蕴，但防卫的起因则是被杀者的不孝不友。
进入封建社会，《史记?秦始皇本纪》中规定有“防隔内外 ，禁止淫佚，男女絜诚。夫为寄之，杀之无罪”的记载。意指对于私通，可以不告而杀。《汉律》中也规定：“无故入人室宅庐者，上人船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”。解释为没有正当理由又未经主人同意，进入如住宅、茅屋及车船，侵犯人身自由时，将侵入者打死是无罪的。《北齐律》“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪，若报仇者，告之于法而自杀之，不坐。”大意是说，盗贼结群攻打村庄，城镇而侵入住宅者，将其杀死没有罪。如果要报仇的，只要向官府备案，自己杀死仇人，也不是犯罪。
在封建社会早期，正当防卫制度是不成熟的，到了唐朝它才发展得较为完善。唐朝是我国封建社会的鼎盛时期，唐律遵循礼刑合一，综合为治的原则，对于正当防卫制度的规定，可以看作封建社会的立法典范。《唐律?贼盗》中规定：“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论”。唐律对正当防卫的成立条件作了具体的规定，防卫的起因是不法侵害而且情况紧急，即诸夜无故入家，构成对家人的人身和家庭财产的严重威胁，这就是不法侵害。《唐律疏议》指出:“律开听杀之文，本防侵犯之辈。设令旧知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辩，纵令知犯，亦为罪人。若其杀即加罪，便恐长其侵暴，登时许杀，理用无疑。”也就是说，主人虽已知外人来的原委，但由于夜入人家，为防不测的暴力侵害，仍可实行正当防卫。唐律的正当防卫制度规定实施正当防卫必须适时:“登时杀者勿论”。所谓登时，就是指“登于入时”。如果不是登于入时，而是“已就拘执”，则不允许再对其格杀伤害。否则，也应受刑罚处罚。《唐律疏议》注谓:“已就拘执，谓夜入人家，已被擒获，拘留执缚，无能相拒，本罪虽重，不合杀伤。主人若有杀伤，各依斗法科罪，至死者加役流。”说明唐律不允许实行事后报复。唐律还规定，正当防卫的对象是不法侵害者，而且不法侵害人须达到法定的刑事责任年龄，具备一定的刑事责任能力。《唐律疏议》指出:“知其迷误，或因醉乱，及老，少，疾，患，并及妇女，不能侵犯”者，不得实行正当防卫，否则，就要受到刑罚处罚。
唐律承先启后，影响深远，直到封建社会的最后一部法典，即《大清律》，相互间陈陈相因，具有十分清晰的沿革关系和内在联系。
综上，古代社会虽然没有明确的正当防卫制度概念，与现代的正当防卫内涵也不完全一致，但与现代正当防卫制度在某些方面有着惊人的相契。
到了中国近现代正当防卫制度有了长足发展，许多法律中也有了相关规定，如《中华民国暂行新刑律》 第15条 “对现在不正之侵害而出于防卫自己或他人权利之行为不为罪。但防卫行为过当者，得减本刑一等至三等”。1928年的《中华民国刑法》 第36条 “对于现在不法之侵害而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除本刑。”
新中国成立后我国刑法也规定了正当防卫制度，经过几番修改，此项制度已经日臻成熟和完善。现行刑法第20条规定“为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”该规定揭示了正当防卫的实质内容和基本特征。同时，明确规定了正当防卫的一般防卫限度和特殊防卫限度。在一般防卫限度下只要防卫行为不明显超过必要限度造成重大损害的，不负刑事责任；而特殊防卫限度则是针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而实行的防卫行为,即使造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当，不负刑事责任。
现代正当防卫制度为广大公民行使正当防卫权提供了坚强的法律后盾，对于树立健康良好的社会风气，弘扬惩恶扬善的正义理念有着重大意义。 （作者系本所实习律师，山东大学法学硕士）
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【建平视野】
有一种爱我们还很陌生
余 虹
在弗吉尼亚理工大学枪击事件中，一位凶手开枪打死了32个人，凶手本人也饮弹自尽。另我惊讶的是美国人在悼念活动中连凶手一起悼念！这惊讶久久不能平息。
事发第二天晚上美国人在他们的社区为那些死难者作守夜祈祷。在守夜仪式上他们点燃了33根蜡烛，为33个生命祈祷，这让我惊讶。一位牧师看着33根蜡烛说：“这里的每一根蜡烛都象征着一个生命，它们现在都很平静，我相信他们都在上帝那里得到了安息。当那位凶手在开枪的时候，我相信他的灵魂在地狱里，而此刻，我相信上帝也和他的灵魂在一起，他也是一个受伤的灵魂”。同样，在弗吉尼亚理工大学4月20日中午举行的悼念仪式上，放飞的气球是33个，敲响的丧钟是33声。次日，安放在校园中心广场草坪上半圆的石灰岩悼念碑是33块，其中凶手那块碑上写着“2007年4月16日赵承熙”。赵承熙的悼念碑旁边也放着鲜花和蜡烛，还有一些人留下的纸条。其中有两个纸条这样写着：“希望你知道我并没有太生你的气，不憎恨你。你没有得到任何帮助和安慰，对此我感到非常心痛。所有的爱都包含在这里。劳拉”；“赵，你大大低估了我们的力量、勇气与关爱。你已伤了我们的心，但你并未伤了我们的灵魂。我们变得比从前更坚强更骄傲。我从未如此因身为弗吉尼亚理工学生而感到骄傲。最后，爱，是永远流传的。艾琳”。
我在想：如果我们要为这次事件举行一个悼念仪式，我们会烧几柱香？为什么我们只想到“32”而想不到“33”？没有“33”的地方缺少什么？为什么在我们的悲伤经验中没有凶手的位置？为什么凶手理应是愤恨的对象，而非悲伤的对象？ 对凶手何以不恨而爱？这是一种什么样的爱？
耶稣说：“爱你们的敌人并为那些迫害你们的人祷告。┅┅天父的光既照好人也照坏人；天父的雨既给义人也给不义的人。”（《马太福音》）耶稣一生的讲道与践行都在向人们启示这种无条件、无分别、化恨为爱的爱。这种爱经过两千多年的基督信仰传播，已成为西方文明中最有价值的一部分，并铸造了一种相当普遍的信念和实践态度，于是才有了“33”那个令我们惊讶的数字。我们的传统中也有宽恕、大度、以德报冤、相逢一笑泯恩仇的美德，但却是一些太过脆弱的美德，它不仅缺乏强大的文化观念支持和信仰实践的支撑，更是在以牙还牙、爱憎分明的腥风血雨中不堪一击。
一种化恨为爱的爱不是一种与社会正义冲突的爱，不是一种不要社会正义的爱，而是一种在正义的要求与实施中将爱贯彻到底的爱。一个有圣爱情怀的人也会主张惩罚凶手，因为一个人必须为自己的罪行承担责任，这是社会正义的基本要求，但他不会怀着对罪犯的仇恨来实施这种惩罚，而是在惩罚中有一种巨大的悲伤和怜悯，他会因一个生命被罪行所毁而痛惜，他会为罪人的不幸堕落而伤心。与之相反，如果我们把惩罚罪犯的正义要求变成对他的深仇大恨，把对罪犯的惩罚变成一种泻恨的方式，恨就不仅会中断我们对自己可能犯罪的警醒，还会强化我们由正义要求而滋生的恨。至于对罪犯，这种恨会让他更为凄凉地走上不归路，并与自己的恨纠缠不清。
其实无论是民众对凶手的恨，还是凶手对被害者的恨，都可能是一种出于正义要求的恨。赵承熙杀人的直接心理意向是恨。在遗书中他说：“你们要什么有什么。光有宾士轿车还不够，你们这些被宠坏了的家伙，有了金项链还嫌不够，有了伏特加酒和干邑白兰地酒还嫌不够，你们放浪形骸还嫌不够。”在录像带上他充满怨恨地说：“你们原本有1000亿个机会可以避免今天这种下场，却把我逼到墙角，让我只剩下一个选择，这是你们自己决定的。”显然赵承熙的恨出于他对社会公义和道德之善的坚持，这种恨的积累使他失去了以恰当的态度来对待不公与不善的理性，最后致使他疯狂地走向犯罪，并将这种犯罪看作是伸张正义的壮举。
恨是一种非常危险的非理性激情。也许，如何消除恨？才是杜绝罪恶的首要问题。因为，只有爱可以否定恨并战胜恨，而恨不仅不能否定恨和战胜恨，还是滋生恨的土壤，所谓“因恨生恨”。世俗的爱恨情仇之所以轮回不已，其主要根源就是它们之间割不断的纠缠。中国几千年的历史不就在这种爱恨情仇中轮回吗？
与33根蜡烛形成鲜明对比的是马加爵被枪决后的骨灰至今还孤独清冷地在那里没人收留，包括他的父母。马加爵的父亲说：“骨灰我们不要了，就当我们没有这个儿子，让一切都过去吧！”马父真的不想要儿子的骨灰吗？马加爵所在村子的村主任马建伦对三年后来采访马家的记者说：“马建夫一家老实本份，善良处世，但马加爵这个事天下皆知，让全家背上恶名，再把骨灰弄回来，他们怕再被人指脊梁骨啊！”不单有普通人指脊梁骨，还有社会机构的歧视，甚至执行死刑也不通知家属。种种不光彩的压力都让这个父亲难以坦然地处理儿子的后事，以至于马加爵的姐姐在听到弟弟被枪决后绝望地恳求社会和人们：“我们会接受事实，但却有一个请求：请善待我们！”
与马加爵家人的不幸遭遇相比，赵承熙的家人就幸运多了。因为在美国社会的大多数公众眼里，他们也是受害者，甚至是更大的受害者。1991年在美的中国留学生卢刚开枪打死了5名教师和同学，最后自尽。事后第3天，受害人之一的副校长安妮女士的三位兄弟就发表了一封给卢刚家人的公开信，信上说：“安妮相信爱和宽恕。我们也愿意在这一沉重的时刻向你们伸出我们的手，请接受我们的爱和祈祷……此刻如果有一个家庭正承受比我们更沉重的悲痛的话，那就是你们一家。我们想让你们知道，我们与你们分担这一份悲痛……”
一个经过了神圣之爱洗礼的社会，是一个共同以爱来承担罪恶与不幸的社会，是一个化解仇恨的社会，那里的人有福了；一个没有经过神圣之爱洗礼的社会，是一个爱恨情仇轮回不已的社会，在此人们不仅世世代代饱尝了世态之炎凉和仇恨的苦果，也混混噩噩地参与了这种炎凉与仇恨的铸造。唉，十九世纪德国诗人里尔克的诗句又在我的耳边响起来了：
既不了知痛苦
亦不懂得爱
那在死中携我们而去的东西，
还深深地藏匿。
这，还是中国人的历史命运吗？什么时候那陌生的爱才会进入我们的灵魂？才会成为中断爱恨情仇轮回的力量？
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【国外判决】
给妻子换肾
比利时的布鲁塞尔有一位银行家邦詹，因妻子患有严重的肾病，长期不能过夫妻生活，邦詹就在外拈花惹草，导致夫妻感情破裂而对簿公堂。 法庭的判决是：除邦詹的豪华轿车和一大笔财产归妻子外，还必须献出一个肾移植给危在旦夕的妻子。
一牙还两牙
一天夜里，苏丹的哈林被查尔和沙复联手袭击，哈林被打掉了一颗门牙。之后，哈林在法庭上拒绝原谅被告，也不肯接受金钱作为赔偿，他坚持袭击者必须受同样的伤害，于是法官判处两被告各拔掉一颗牙，且不准使用麻醉药。
父母判给孩子
法国有一对离婚夫妇，为了两个孩子的抚养权和住宅居住权互不相让，最后，只好对簿公堂。
法官宣读判决时庄严宣布：“鉴于父母离婚的最大受害者是孩
子，为了保护儿童的合法权益，判决如下：父母归两个孩子所有，原住宅居住权也归两个孩子所有；离异的父母定期返回孩子身边居住，履行抚养职责，直至孩子长大成人。
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【建平提示】
凭借款意向协议能追债吗？
问：去年6月，我与何某达成借款意向，他同意借给我10万元，当时双方订立了一份《借款意向协议》，内容为何某于半个月后出借10万元给我，借期半年，还明确了利率。但过后何某并没有按约定将钱借给我。我催了几次未果就不再把此事放在心上。可最近，何某向法院起诉，称我借他10万元未还，要求法院判决我偿还。除这份《借款意向协议》外，何某并无其他证据。请问，我应还他10万元吗？
建平答复：我国《合同法》第197条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。
因此，个人之间借贷关系的合法成立的前提就是借款人和贷款人达成借贷约定，贷款人出借约定款项，借款人收到了贷款人出借的款项。从收到贷款时借贷关系生效。所以，除了《借款意向协议》外，何某还应当提供其他相应的证据，如由你出具的借条或能证明他出借10万元给你的证据，包括人证等。
所以，对他的诉讼请求你可以予以拒绝。如果他没有其他证据，仅凭借款意向协议起诉，人民法院不应支持其主张。
建平律师提示您：仅凭借款意向协议追债是不可以的。
编辑：刘祖君
校对：刘若菊
送：政法委、戚局长、曹局长、律师科、局办公室、电视台、沧州晚报
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