本期精彩导读：
【案例分析】他们是在执行公务吗？
【建平业务】对律师非诉业务的一点认识
【博客精选】赵本山的公益和春晚的私利
【建平侃点】为法律职业而陶醉
【客户展台】沧州鼎鑫机电设备有限公司
【建平速递】刘若菊随河北女律师团赴上海考察
【建平讲堂】用人单位招用人员的规定
建平律师事务所编印 2010年4月25日
【案例分析】
他们是在执行公务吗？
刘若菊
【案情简介】2009年5月28日早晨，X县王庄的李宏义、赵某、周某等人正在307国道路边修车，X县王庄派出所工作人员王大发带协勤李小明开警车来到现场，对李宏义等人进行盘查。李宏义等人拒绝出示驾驶证，并对王大发进行了推搡。王大发使用了警棍及催泪器。王大发又上前检查李宏义的车辆，与车内的杨某（女）发生冲突，杨某持刀刺中王大发胸部（重伤），王大发也持警械将杨某手打伤（轻伤）。后李宏义等人以妨害公务罪，杨某涉嫌重伤被起诉。
【争议焦点】李宏义等人的行为是否构成妨害公务罪
【辩护观点】李宏义等人的行为不构成妨害公务罪，因为依法执行公务的前提并不存在。
《刑法》第277规定的妨害公务罪是指行为人以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员依法履行职务的行为。根据刑法的规定，构成本罪的前提条件是存在合法的公务行为，即行为人需妨害了国家机关工作人员合法的公务行为，否则不应构成本罪。
由此可见，依法“执行职务”是指在法律规定的范围内，运用其合法职权从事公务活动。如果超越自己的职权范围从事其他活动或违法行使职权，则不应视为依法执行职务。
辩护人认为，在本案中，公诉机关没有提供任何有效证据证明受害人王大发和李小明在事发时是在依法执行公务。这表现在如下方面：
首先，从主体角度来说，受害人王大发和李小明均不具备执法资格。根据《人民警察法》和《公安机关人民警察盘查规范》等法律、法规规定，行使盘查权的主体是两名以上人民警察。本案中，李小明的身份是协勤，明显不是人民警察，其不具备盘查等执法权力。而对于受害人王大发的身份，公诉机关没有提供其是人民警察的合法证据。由于人民警察的特殊使命和特殊职责，国家对人民警察施行严格的管理制度。根据《人民警察法》、《人民警察警衔条例》、《公安机关人民警察证使用管理规定》等法律、法规的规定：公安机关人民警察实行警衔制度并使用统一的人民警察证。因此警察证是证实其警衔、警号等作为人民警察的最基本的信息。x县公安局政治处出具的证明仅证实王大发是x县公安局的“正式职工”，无法证实其是人民警察，因为正式职工是相对于临时工的一个称谓，与人民警察不具有对等性，不是同一概念。公安机关的正式工不必然是人民警察，不必然拥有合法的执法权。例如，在人民法院，书记员和法警都有可能是该院的正式职工，但其并不具有法官资格，没有审判权。公诉机关认为其作为公安局派出所的工作人员，开着警车、身穿制服就是代表国家执行公务是错误的。既然受害人王大发和李小明不具有人民警察的主体资格，其实施的盘查、使用警械等一系列行为就均不具有合法性，其实施的行为就不是公务行为。包括被告人李宏义在内的几位被告人也就构不成妨害公务罪。
其次，从受害人王大发和李小明“执法”的程序和过程来说，其实施的行为也不是合法的公务行为。这表现在：
1、根据《人民警察法》第九条规定：人民警察经出示相应证件，可以当场盘问、检查。《公安机关人民警察证使用管理规定》第四条规定：公安机关人民警察在依法执行公务时，除法律、法规另有规定外，应当随身携带人民警察证，主动出示并标明人民警察身份。而本案中没有任何证据证明王大发和李小明持有并主动出示了人民警察证。
2、根据《公安机关人民警察盘查规范》第五条的规定：盘查应有两名以上人民警察进行。显然在本案盘查时，现场不存在两名以上的人民警察。
3、没有证据证明受害人王大发和李小明实施的行为是在执行公务。起诉书强调是王大发接到群众报案，并受领导指示才赶到案发现场。但本案中没有任何证据证明王大发和李小明接到过报案，因为没有提交任何的原始报案记录、出警记录以及最终处理结果记录。其次，也没有任何证据证明其接受了领导指示，王大发和李小明在公安机关的陈述笔录均没有提到接受领导的指示，与派出所的证明明显不符，且也没有说明具体是哪位领导进行的指示。再次，即使是受到了领导指示，也不能表明其“执法”就具有合法性，因其不具备最基础的执法资格。辩护人认为：公安机关有着严格的报案、出警等登记制度，而本案中却恰恰缺少这些关键证据，这只能说明王大发和李小明的行为没有任何的合法的程序性依据，不能证明是依法执行公务行为。
4、王大发擅自使用催泪瓦斯、警棍等警械属于违法行为，也是事态恶化的根本原因。在没有任何证据能证明被告人李宏义等存在违法犯罪行为的情况下，王大发等人到达现场，不出示证件，不分青红皂白就强要其无权索要的行驶证并强行进行盘查。被告人采取轻微的推搡动作进行合理抗争，王大发就动辄使用了只有人民警察在特定情况下才有权使用的催泪瓦斯、警棍等警具对被告人等大打出手，并导致杨某受轻伤，李宏义头部被打破的严重后果。当然更造成了王大发自己被刺重伤的后果。辩护人认为：王大发和李小明不按照执法的程序进行“执法”， 态度蛮横，擅自使用警械是事态恶化的根本原因。
依照《人民警察法》第十一条的规定：为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。在此，“严重”一词很重要，如果不是对方在进行严重的违法犯罪行为情况下，不可以使用器械。
此外使用警械正常目的应是驱逐人群或制服违法犯罪，但本案中这两个目的都不存在。那么这次使用催泪器也就只能理解为报复性制服了，说白了就是这些警用装备成为了王大发等人向百姓示威施威的工具。
辩护人认为：本案中没有依法执行公务的前提条件，也就没有妨害公务行为的后果，被告人李宏义等人的行为不构成妨害公务罪。
【判决结果】X县人民法院判决被告人杨某犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人李宏义、赵某、周某均被判处罚金。
【律师小记】本案的判决是公私权力博弈的结果：王大发等人没有警察证是公权力的硬伤，而杨某毕竟造成了公安人员重伤的结果。所以才有了这样的一个带有妥协性质的各方都能接受的结果。在辩护过程中，本律师曾对X县公安局对本案的侦查违反了相关回避制度而对本案证据的合法性提出质疑，但推翻全案并非律师的目的，能够让法官看到公诉机关起诉的案件存在严重问题难以下判，而给当事人争取到一个可以接受的值得妥协的结果，也就可以了。
庭审中公诉机关的尴尬给行政执法机关敲响了警钟：执行公务一定要依法！
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【建平业务】
对律师非诉业务的一点认识
陈 静
2009年春，一个当事人托人找到了我。只见他愁容满面，胳膊肘上留有一块很深的疤痕。经询问得知，受伤以前他曾在同村一个民办塑料加工企业干活，主要是利用机床粘塑料。由于工作强度很大，经常加班。受伤前一天晚上又值夜班，第二天白天工作时，胳膊被机床上的钻头穿透，经医院治疗后，形成八级伤残，由于与厂方达不成赔偿协议才找到我寻求法律帮助。
本案如果通过正常的法律途径，需要经过确定劳动关系、工伤认定、劳动能力鉴定、工伤赔偿数额确定等繁琐的程序，每一项认定都有可能经过仲裁、一审二审诉讼程序，整个过程下来，少则一年，多则几年，各项花费，更不必说。因此，我首先考虑能否通过非诉途径解决这起民事纠纷。于是，根据自己这几年担当企业法律顾问的经验，我亲自去企业了解情况，搞清产生纠纷的真正原因，在两个月时间里，无数次奔波在厂方和当事人之间，站在中立者角度，分清双方责任，讲清利弊，做到动之以情，晓之以理。经过多次当面和电话交流，最终在双方之间达成了赔偿调解协议，当事人顺利拿到了工伤赔偿款，圆满解决了这起民事纠纷。厂方和当事人都非常满意，我也成了他们双方的好朋友。
由此可见，非诉讼方式作为解决民事纠纷的途径之一，不单单可以有效降低诉讼成本、缩短诉讼周期，更重要的是它可以有效化解社会矛盾，真正实现社会和谐。
那么什么是非诉业务呢？非诉业务即非诉讼律师事务，主要是指律师接受公民、法人或者其他组织的委托，在其职权范围内为当事人处理不与法院、仲裁委员会发生关联的律师事务。如办理交涉和谈判、主持调解和参与和解等。传统上律师承担诉讼业务需要有法律的明确界定，必须是符合三大诉讼法的明确规定和有当事人的明确委托授权，律师才可以介入，如果当事人不积极采取司法救济，律师就失去介入诉讼的机会。与此相比，律师介入非诉讼业务的门槛要低得多，除了极个别必须当事人亲自参与才能办理的事务外（如办理结婚登记必须由当事人亲自办理，不允许委托他人代办，这是因为结婚有很强的人身依附特性，它以当事人的一种身份变更为特点），律师只要有当事人的明确授权就可以代表当事人进行相关的服务活动，所以律师争取当事人的理解和信任，在更广阔的领域从事非诉讼法律服务，具有很强的现实可能性。
当前在非诉法律服务市场，相对于律师的服务能力，律师的介入仍很不普及。社会公众对律师的认同还停留在“打官司”这样的层面上，对于律师作为“社会法律工作者”的定位还没有足够认识，大多数人都是有了“官司”，才想起请律师，在个人和单位的社会各项活动中，法律服务都没有计入总成本。于是，在没有完全发育成熟的市场经济面前，不论是个人还是单位，其各种活动在法律方面的盲目性十分突出，风险也非常高。但正因为中国非诉法律服务业的发展不够充分，给非诉法律市场的发展留下了广阔的空间。如果能有更多的企事业单位能够聘请法律顾问，如果有更多的人聘请律师参与重大社会经济活动的策划、组织、实施，如果有更多的律师代理当事人办理资信调查、行政许可、行政登记、重大商务谈判、法律文书拟订等，那么各种基于事实错误认定和对法律模糊认识而产生的纠纷就会大大减少，律师的业务也将更加深入地向社会各个角落渗透，社会公众就能在更近的距离内关注律师、认识律师，律师的工作就能得到更加广泛的理解和认同，律师的服务也就会被越来越多的人所接受。
当然，律师开拓非诉讼法律业务的重心，是让更多的人接受这种快捷有效的服务，以达到预防纠纷、消除矛盾的目的，这是目前律师在非诉法律市场拓展业务的主要手段。但同时，我们也必须注意到，业务量的扩张不单单是数量的增加，必须有高质量的法律服务作后盾，必须及时准确地向当事人提供法律风险警告，变当事人“有事找我”为“我去找事”，对服务对象的相关涉法问题进行主动监控，有效地降低当事人的法律风险。如果只是单纯的数量扩张，没有扎实有效的工作，没有高质量的法律服务，不仅不能将律师的法律服务市场向更广阔的范围推进，而且还会失去已经占有的法律服务阵地。所以，拓展非诉业务，必须切合实际，量力而行，切忌盲目。
（作者系本所实习律师）
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【博客精选】
赵本山的公益和春晚的私利
令狐补充
虎年春晚，手法还是数十年如一日的乱炖，不过锅里全是烂菜帮子，调味料是植入式广告，相当刺激感官。如此异味扑鼻，熏一夜下来，观众有了个念头：这怪味价值几何？从哪里来？到何处去？
问题纠结，从长假头折腾到尾，如今虽未迎刃而解，但基本水落石出，吻合了两句俗话：首先，要想人不知，除非己莫为；其次，逃得了初一，逃不过十五。有记者获悉，赵本山小品植入广告获利过千万，分成近五五。刘谦魔术植入广告价钱更高，全归央视。瞧，刘谦多嫩，玩魔术被指用镜头当托儿，沦为泄愤标靶。利润分成这套魔术，他也不如老赵老辣。
如果说春晚植入广告有点像如鲠在喉的一根鱼刺，那么赵本山领衔的那个节目就是鱼刺的尖尖。因陈佩斯朱时茂的黯然被封，赵得以纵横春晚20年，借公益之名，博得头牌之位。此前他善于刺的是观众的笑神经，现在，倒开始用鱼刺满地戳钞票了，竟忘了春晚好歹是个公共平台。
春晚的公共性，大伙儿可能不太熟，但改为讲政治就明白了。两者意思一样，所谓政治，就是众人之事嘛。央视伙同赵本山之辈，假植入广告将大伙忽悠了一把，就是商业强暴众人之事，至于结果是卖拐还是拐卖，是否涉嫌公器私用，诸位心知肚明，不必多讲。
想在此一提的是《广告法》，我混过几年广告界，晓得这部法律虽然粗糙，但借鉴自发达国家，大部条款具备。该法第二章第13条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。……通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”严格依法办事，赵本山等的节目植入广告，要么节目开演前提示，要么节目中广告出现时暂停，说明这是广告。否则，就禁不住人叩问一声：嗨，这是否涉嫌违法？
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【建平侃点】
我●我的行为●现行法
我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围，对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。
——马克思
权利的实现与权力的控制
能够认识到共同利益也是自己的利益，并借助于别人认识到的利益来控制自己履行权利，使人意识到，权利应该得到履行；这也就意味着，应该有权利存在，而权力应该通过相互承认得到控制。
——格 林
罪行●罪恶
罪行是一种罪恶，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。所以每一种罪行都是一种罪恶，但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。
——霍布斯
为法律而陶醉
毫无疑问，如果思考并去理解事物之间的相互联系，任何事物都饶有趣味。当你不懈地追求，每一种职业都很了不起。但任何职业都不能像法律那样给予如此开阔的眼界，去感受人类灵魂内在的能量，去深刻体验生命的激流。它能够让它的从业者以目击者和参与者的身份，去分享生命的情感、奋斗、失望和凯旋。法律就像魔镜，反映的不仅仅是我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活！每当我想到这一宏伟的主题时，我都难以自制。
——霍姆斯
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【客户展台】
【编者按】2002年建平律师事务所成立以来，已与100多家企业、行政、事业单位建立了长期、稳固的法律顾问关系，并在合作过程中，形成了彼此相依的伙伴关系。我们将借助建平之声这一平台将每位客户向社会展示，并以此促进建平客户之间的沟通和了解。
沧州鼎鑫机电设备有限公司
沧州鼎鑫机电设备有限公司是集机箱、机柜、冲压件为一体的钣金专业企业。始建于1998年，注册资金260万。地处104国道兴济镇路段西侧，占地面积6500米2，拥有三层办公楼及现代化厂房5000余米2，年产值2500多万元，并在同行业中率先通过了ISO9001-2000国际质量体系认证。产品广泛用于电力、电子、安防、通讯、教学等领域，先后为国内外大型企业生产配套产品并得到用户的一致认可和好评。
鼎鑫不但有先进的加工设备，而且拥有雄厚的技术实力，专业结构工程师3人，技师15人，专业质检4人，高级电焊工20人，高级管理人员2人，能为您提供全方位的技术支持和良好的售前和售后服务。公司一直奉行“质量第一，以人为本”的理念，全公司现有110名员工接受了岗位前培训和专业质量管理体系岗位培训，是一支技术过硬、工作认真、积极向上的团队，为能给您提供高品质的钣金产品奠定了坚实的业务平台。
法人代表：王吉锋
电话：0317-4850789-8000
地址：河北省沧州兴济镇北街104国道西侧
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【建平讲堂】
【编者按】如何吃透劳动法的相关规定，处理好劳资关系，提高劳动生产率，达到企业内部的和谐发展。这对用人单位来讲是一个至关重要的问题，从本期开始我们将开辟“劳动法讲堂”系列文章，以期对读者有所帮助。
【劳动保障法律法规讲座】之四
用人单位招用人员的规定
劳动合同分为三种：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定的工作任务为期限的劳动合同
《劳动合同法》第14条规定:无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。用工满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
以完成一定的工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同（仅限于季节性、临时性、阶段性的用工）。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
用人单位与劳动者签订的以完成一定任务为期限的劳动合同期满后，在同一岗位不能再连续签订以完成一定任务为期限的劳动合同。工作时间超过一年以上的终止或解除劳动合同应支付经济补偿金。
（资料来源：沧州市劳动监察大队）
编辑：刘祖君
校对：刘若菊
送：政法委、田局长、戚局长、张局长、律师科、局办公室、电视台、沧
州晚报、沧州日报、沧州广播电视报、各法律服务单位。
发：各位律师
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