【博客精选】
孔子“仁学”中的法律元素
沧州老怪
(接上期)
（三）善良、善意的法律价值
善良的品质是我们要达到“仁”的境界所必须具备的家乡般的精神家园和成长沃土。可以说，善良是“仁”的家！也当然是自觉和规矩的全部指引者，是我们人类寻求和感受到的温暖的全部来源。因此，一般地说，按照这种善良的规矩的愿望所做的事都应该是有益于他人、有益于社会的，最起码不会损害他人或社会的利益。因此，法律承认和保护这种善良和善意。于是，行为人是否善良、善意变成了特定的法律关系和法律场景下重要的考量因素，甚至成了判定行为人的行为是否有效的标准和条件。
比如，在刑事犯罪案件中，一个犯罪人因家中老母亲病重急需用钱，在四处借钱没有借到的情况下偷了邻居的钱去给老人看病，被法律认为虽构成犯罪但具有善良的动机，而这种善良的动机会在量刑时作为酌定从轻的情节被法官堂而皇之地考虑，这和犯罪人因赌博、因嫖娼去盗窃在量刑时是有明显区别的。此外，民法上还有一个重要的善意取得制度，目的在于确定善意相对人的行为效力，保护善意相对人的利益和交易的安全。比如，李军和张华是朋友，张华出国留学一年，就把一套健身器材交给李军保管使用，结果李军因急需用钱未经张华同意把这套健身器材按市场价格卖给了郭力，而且郭力也并不知道这套器材是张华的，那么张华回国后不能因为李军没有处分权而从郭力那里要回那套器材。原因很简单，郭力是在不知道李军没有处分权并且是以合理价格买下的，是善意取得的。
这种以是否善良、善意作为评判标准的法律还很多。比如，在票据法中，票据的善意取得也是其中的重要制度。它是指票据受让人依票据法规定的转让方法(连续背书交付和单纯交付)，善意的地从无处分权人处取得票据，从而取得票据权利。而恶意和有重大过失者除外。“恶意”是指取得票据时明知票据上存在瑕疵（比如知道直接前手的票据是偷来的）的主观心理状态;重大过失是指取得票据时如果负起普通人的谨慎义务就能得知票据上的瑕疵，因怠于审查故而未知这样一种主观心理状态。当然除了善意之外，持票人还得自己支付了对价，才可以取得正当票据持有人的权利。
（四）公序良俗 是“仁”者的天堂
公序良俗即公共秩序和善良的风俗。是社会存在和发展所必需的一般的秩序和一般的道德风俗。善良自觉的“仁”者是善良风俗的形成和发扬光大者，也必然是社会秩序的模范遵守者。因为破坏了这样的善良风俗就会影响到其他人的利益和尊严，那将是自己无法用善良的心去面对的结果。可以说，维护公序良俗，就是在尊重和维护天底下的善良和规矩，就是在保护这些人的生存空间。这是“仁”者的希望，更是政府和法律的天职。
应该说公序良俗是法律的逻辑基础和道德底线，虽然它没有具体的法律条款来规范，但却是不可以侵犯和逾越的双黄线。就像是我们身边的空气一样，它的存在和作用太应该、太习以为常了，因此，平时我们根本感觉不到它的存在，但如果它一旦被抽空或被污染那我们就无法正常地呼吸，我们的生命健康、幸福指数就会受到实实在在的威胁和挑战。因此，公序良俗是我们大家共同的生存环境，是我们大家应该共同维护的规则。它和我们每个人都息息相关。
公序良俗是一个地地道道的法律概念，是一个与诚实信用原则同等重要的私法领域的大的法律原则。在我们国家的《民法通则》第七条、《合同法》第七条、《物权法》第七条中称之为“不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德”。因此当事人在行使自己的私法权利时必须遵守公序良俗，必须在公序良俗认可的范围内。如果说诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，那么公序良俗则是在同样的基调上，从外部对之加以限制和纠正。
孔子学说中还有很多这样的法律思想在今天的法律中存在并依然呈现出勃勃生机。比如，他讲：唯女子与小人为难养也，近之则不孙，远之则怨，强调中庸之道。这其中本质的含义在于要把握好做人做事的度，也就是一种适当性，它也是行政法包括刑法等很多法律部门立法和执法时应遵守的一项原则。如此等等。
与其说孔子的学说中包含有太多的法律思想和法律精神，不如说法律采纳了太多的孔子学说中的基本内核。究其原因其实很简单，法律来源于特定的文化和传统，离开其生存土壤的法律不可能是良法，很可能是恶法。因此了解我们传统文化的精髓和实质，对于理解和把握我们的现行法律是至关重要的。
(博客网址：http://blog.sina.com.cn/u/1219514591)
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【建平视野】
李庄案期待司法涅槃
季 卫 东
无疑，李庄案的宣判将成为一个被历史记住的时刻。该案的有罪判决，在不经意间削弱了权利与正义的屏障。
在某种意义上，不妨将李庄案看作一场制度的博弈。黑社会势力的伸张构成对国家秩序的挑战，所以重庆当局发动了打黑运动。运动式执法构成对程序正义的挑战，因而需要加强律师的作用以防止矫枉过正乃至冤案的发生。而律师的出现构成对警察权力的挑战，于是出现了专案人员监督律师活动的现象。律师与警察利用囚徒困境进行较量，为涉黑疑犯提供了可乘之机，结果发生了龚刚模为减刑而反咬自己辩护人，导致律师反坐其罪的奇事。紧接着律师与警察对峙的构图被不断涂改，出现了律师对疑犯、律师对舆论、律师对检察官、律师对法官等一系列演变版本。在这场制度博弈的过程中，似乎律师的整体形象或多或少妖魔化了，刑事辩护制度也或多或少形骸化了。然而一幕大戏刚开演，下结论还为时尚早。
综观该事件的来龙去脉可以清楚地看到，核心问题并非李庄行为的定性，而在于李庄行为是怎样被定性的。李庄的罪名是伪造证据、妨害作证，但八个证人全不出庭，证言和讯问笔录存在诸多漏洞，回避和异地审理的几次请求都统统被驳回，这样的庭审也让我们看到了另一种伪造证据、妨碍作证的可能。这么说并不是要排除对这个律师悖德和渎职的质疑，而是要强调我们也决不能容忍司法机关采取违法的手段对他进行追究，不能苟同一般群众对辩护权的偏见，更不能承认专案组统一钳制涉黑案件辩护人员的土政策。否则在2010年这个标志性时点上的每一记法槌，都会敲响所谓“社会主义法治国家”的丧钟。
中国的文化传统本来就没有适宜律师职业成长的土壤。1957年“反右”运动，律师因“为坏人辩护”而首当其冲，造成刑事辩护制度的20年空白，以致于1979年重建时很多人心有余悸、不愿归队。经过这些年的努力，中国律师的规模和作用终于有了明显的增大，这种局面值得整个社会倍加珍惜。其理由正如马克斯·韦伯早就指出的那样：“律师与当事人直接联系，并具有依赖于不稳定的社会评价的私人开业者的属性，因此倾向于扮演代表无权无势者、维护法定平等性的角色”。这也意味着，要实现“司法为民”的理想，就要不断加强律师在反映和组织民意方面的功能，而不应反其道而行。
毋庸讳言，现阶段中国律师当中也存在这样或那样的问题，某些过度的逐利行径和暗盘交易在不同程度上贬损了其形象，需要矫正。尽管如此，我们还是有必要维护律师特有的身份定位和职业伦理，而决不能故意采取抹黑律师的手段达到政治目的。因为这个壁垒一旦坍塌，侵权现象就将在社会中四处横行，最终将危及国家根基。
按照现代法治国家的制度设计，律师就是当事人的利益代表，应该对自己的客户抱有一种“党派性忠诚”。这样的定位实际上也就承认了两者缔结攻守同盟的权利。因此，公诉人对李庄“帮助龚刚模开脱罪责”的指责是荒唐无稽的。因此，《刑法》第306条对律师伪证罪的规定是经不起正当性检验的。
中国律师对客户的偏袒尽管不必像布鲁厄姆勋爵主张的那么绝对，要求“律师在履行职责时只应该知道一个人,即自己的客户；要把不惜任何代价、甘冒任何危险并采取一切手段和办法解救客户作为首要的甚至唯一的义务”。但毫无疑问，就职守属性而言，律师是不应该、也不可能脱离客户利益去“顾全大局”。尤其是在刑事辩护案件中，更需要律师有那么一点为客户上刀山、下火海也在所不辞的胆识，哪怕得罪当地权势，哪怕在打黑运动期间，哪怕碰到被龚刚模这样的客户反咬一口的咄咄怪事。
当然，这并不意味着律师可以与客户串通一气，通过玩弄法律条款的方式损害国家秩序或社会的公共利益。律师应该恪守这样的行为准则——可以为任何人服务，但决不向任何人出卖自己。正因为中国社会缺乏对律师的信赖和尊重，中国的律师则必须更加严格自律。李庄案无论真相如何，都给了我们一次沉重的教训，即：律师倘若不自爱、在操守方面授人口实，根本就难以开展有效的维权活动，更遑论享有自由和自治的特权。因而律师业越是收益良好，就越要珍惜社会形象，严防伦理水准下降。
李庄案即将进入上诉审阶段。如果随着李庄案的具体情节在今后的上诉和申诉过程中进一步曝光，随着此案引发的律师为权利而斗争的烈火不断向上攀升、向四周蔓延，中国司法的黑箱或许会在律师的集体抗争中逐步解体，司法界的黑影或能一点一点被驱逐、被吞噬。果真如此，倒真算得上坏事变好事的一个典型实例。
但愿李庄案的终审判决会给全中国乃至全世界一个郑重承诺：个人权利的确具有可靠的制度保障！其标志就是辩护者无所畏惧，且本案处理不被政治和政策所左右的审判独立。
（转载自《新世纪周刊》第323期）
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【新法速解】
关于逃税案件立案追诉标准的法律建议书
王 文 来 、季 兰 华
税务执法机关在依法查处税务违法行为过程中，发现纳税人、扣缴义务人涉嫌构成犯罪需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送，否则执法人员可能会涉嫌《刑法》第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪。但实践中执法人员对于《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准规定（二）》）第五十七条第（二）项有不同的理解，现针对该项规定提出以下建议：
一、“五年内”期限如何界定
关于“五年内”这一期限如何计算？笔者认为，根据条文的规定，该五年期限应当从后向前计算，自纳税人又逃避缴纳税款的行为发生之日向前计算五年。如执法人员发现纳税人于2011年3月1日具有逃避缴纳税款行为，且数额超过五万并占各税种应纳税总额的百分之十以上，那么查证其是否在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚及行政处罚，就应当以2011年3月1日纳税人的行为发生之日向前计算五年，即自2011年3月1日起至 2006年3月2日止。在上述时间段内因逃避缴纳税款受过刑事或者行政处罚的均予计算，2006年3月2日之前纳税人受过的刑事或者行政处罚不予计算。
二、关于“二次以上行政处罚”的掌握及取证
根据《刑法》及《追诉标准规定（二）》规定，第二项规定的“以上”应包括本数，即纳税人在受过刑事处罚一次及一次以上或者受过行政处罚二次及二次以上后，又一次存在税务违法行为并达到追诉标准的，应当移送。
另外，关于纳税人因同一逃避缴纳税款的税务违法行为，分别受到地税和国税行政处罚的，根据行政处罚法“一事不再罚”原则，在理论上应视为同一行政处罚行为。但由于国、地税之间资源及信息并不共享，国税机关对于纳税人行政处罚的理由、依据地税机关不明确，因此地税执法人员在调查纳税人是否受过行政处罚时，无须深究国税机关对纳税人行政处罚的原因及依据，只调查其是否受过行政处罚、受过几次即可，受过一次即计算一次。
在调查纳税人是否因逃避缴纳税款受过刑事处罚及行政处罚时，执法人员必须进行两项工作：第一、通过查帐或者有其他来源证实纳税人曾受过刑事或者行政处罚，执法人员应当向相关办案部门调查核实，并将调查结果及相关资料证明附在卷宗内；第二、询问纳税人在五年内是否受过行政及刑事处罚时，将询问过程及结果制作询问笔录，由纳税人签字确认。
三、关于“数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的”的计算
由于许多纳税人既逃国税又逃地税，在偷税数额一定的情况下，地税或国税机关仅计算自己征收管理的应纳税额必然会使偷税数额占应纳税款的百分比增大。由于国地税之间缺乏资源及信息共享，为避免刑事风险，地税机关应当按照自己查处的结果和掌握的数据计算，如果纳税人偷税数额占地税应纳税款百分之十以上的先移送公安机关，由公安机关在刑事侦查阶段调查了解国、地税双方的数据，合并计算后再确定纳税人是否涉嫌犯罪。
由于实践中案件的复杂和多变性，无法一一列举，在法律规定存在两种以上理解而又没有明确司法解释的情况下，为了保护税务执法人员，减少刑事责任追究的风险，应从宽掌握涉税案件移送的标准和条件。
以上建议仅供领导及执法人员参考。
附相关法律规定：
1、《中华人民共和国刑法》
第四百零二条 行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
2、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十七条关于逃税案件立案追诉标准的规定
第五十七条 [逃税案(刑法第二百零一条)]逃避缴纳税款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上，经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;
(二)纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的;
(三)扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额在五万元以上的。
纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，不影响刑事责任的追究。
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【古代判案】
群盗自首
〔韩褒〕出任北雍州刺史，加封卫大将军。雍州依傍北山，常有盗贼为患。韩褒仔细查访，了解到都是土豪恶霸干的，故意装作不知道，还隆重接待他们，说：“我是读书人出身，哪里知道惩治盗贼，只有依赖诸位出力分忧! ”于是把凶暴狡诈，平日成为乡里祸患的青少年全部召集来，让他们当头头，分管一块地方，如果发生盗案不能及时破获，就按有意放纵论处。于是，这些被委派的人，没有不恐慌不安的，他们都自首认罪说：“以前发生的盗案，我们都参加了。”就把所有盗贼同伙的姓名罗列出来；有些逃跑躲藏的，也都讲出他们的住址。韩褒把盗贼的名簿收存起来，在州门张贴布告：“凡是盗贼迅速前来投案的，可以免除刑罚。如果到本月底还不来自首的，就要处死本人，没收妻子儿女，赏赐已经自首的人。”十天之内，盗贼都来投案。韩褒取出名簿查对，没有一个差错，全都宽恕了他们的罪行 ，给予自新之路。从此盗贼平息。
（摘自：《周书》）
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【客户展台】
【编者按】2002年建平律师事务所成立以来，已与100多家行政机关、企事业单位建立了长期、稳固的法律顾问关系，并在合作过程中，形成了彼此相依的伙伴关系。我们将借助建平之声这一平台将每位客户向社会展示，并以此促进建平客户之间的沟通和了解。
沧州市万盛房地产开发有限公司
沧州万盛房地产开发有限公司成立于2004年10月，是河北天昕建设集团子公司之一，位于河北省沧州市新华区津德路北段。现有在职员工38人，其中具有中级以上职称27人，年开发能力达10万平方米。公司按照现代企业制度的管理模式，遵循公司制度的运作方式，下设综合部、工程部、财务部，营销部。近几年相继打造并开发出区内精品佳作，为当地经济腾飞，社会和谐做出了应有贡献。
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公司本着美好家园“建高质量工程，做高品质服务”为宗旨，以“诚信、敬业、团结、尚德”的企业精神开辟着自己更辉煌的未来。
法定代表人：辛国栋
电话：0317—2017779
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【在线咨询】
【编者按】建平律师事务所于2003年创办网站：www.jianpinglawyers.com。以网站作为平台与社会各界沟通，“在线咨询”是我所承担社会责任的重要平台之一。每日我们安排专业律师，对咨询问题进行解答。截止今日，已有3200多人次进行点击咨询。我所节选了部分问题给予刊登，以飧读者。
劳动合同到期单位不想续约，可要求经济补偿吗？
【在线咨询】：赵女士与公司的合同在2010年12月到期，她所在的公司并未打算与其续约，在合同到期前一月，公司通知赵女士将要与其终止劳动合同，并补偿其一个月的工资。赵女士对公司的做法有疑问，她与公司是在2006年1月签约，据其了解，《劳动合同法》从2008年1月1日起执行。新法规定，合同到期后，用人单位若与职工解约要支付员工经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。但是该公司只补偿了其一个月的工资。可是赵女士理解，补偿年限应该是从其入职之日起计算才对，那2008年以前工作的年限就不承认了吗？
【律师回复】：
您好：根据《劳动合同法》第46条的规定，固定期限劳动合同到期后，公司与员工终止劳动合同，应向员工支付补偿金，支付经济补偿金的年限自《劳动合同法》实施之日，也就是自2008年1月1日起算。
按照《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
赵女士自2006年1月与公司签约，合同于2010年12月31日到期，所以支付补偿金的期限应该从《劳动合同法》实施之日，也就是自2008年1月1日起算，截止到2010年12月31日，所以公司应该支付赵女士三个月的工资，而不是一个月的工资，赵女士应向公司追偿。