【建平思考】
【编者按】旨在打造沧州法律人文化沙龙的“建平论坛”已举办几年了，期间邀请过政法及社会各界人士前来演讲。2011年7月30日，沧州市中院常务副院长刘健先生做客建平论坛，以“法律人的思维方式”为题为大家倾情主讲。
法律人的思维方式
刘 健
法律人的思维方式涵盖面很广，同时也很专业，我想许多法律人在具体的司法实践中对法律思维也已经成竹在胸，只是在理论上尚未提炼出来。今天，我想把这种思维方式疏理一下，同时也把我自己多年的思考和大家做做交流。
关于法律人的思维方式这个话题，我主要想从以下三个方面入手，第一，什么是法律人；第二，什么是法律人的思维方式；第三，法律思维与其他思维方式的碰撞及如何进一步完善。
一、什么是法律人，法律人与其他群体有什么不同？
检察院、法院及律师事务所是非常典型的法律共同体，这种典型体现在三个方面：第一，有一套完整的法律知识体系，这是前提；第二，具有独特的思维方法；第三，法律人的职能、任务及工作目的就是解决争议。
二、什么是法律人应该具有的独特的法律思维？
法律思维方式从概念上说，就是在公共决策、私人决策过程中按照法律逻辑观察、提出、分析、解决问题的方式。它的特点是，含有法律逻辑。举例来说，一只鸡过马路这一现象，不同行业不同的人会做出不同的判断：
普通人会想：这只鸡要到对面的街道上去。这只是一只鸡简单的运动过程。
哲学家则会本着哲学求善的思维去想，第一，这只鸡要到马路那一边去追求更大的善；第二，这是鸡的自然本性，它要运动。
思想家会想，这只鸡的运动过程体现了人类历史的连续性。
经济学家会想，可能是马路那边有更好的米等着它去吃。
法律人的思维方式和以上的群体都不同，他是依照规则来行事，规则是法律思维最重要的一个特点。例如美国有一个著名的香蕉皮规则。消费者在商店里被一个香蕉皮滑倒，商店是否要承担责任，主要看香蕉皮是否发黑。如果香蕉皮已经发黑，证明它在地上已经存在一定时间，商场就要承担责任，如果香蕉皮不黑，商场就不承担。规则不一定合理，不一定合乎真正的案件事实，按规则行事的思维不同于求真求实，可能还会与常理不同，与客观真实不同，但是出于整体社会保持正常安定的秩序，需要规则。
按规则办事，而非按照道德、情理、政治办事，从狭义上来说就是法律思维的特点。单纯从概念上说，法律思维就是规则意识、程序意识。法律人的任务与基本职责就是按法律思维办事，不管社会怎么发展过渡，这个前提，作为法律人一定要坚守。这种法律思维比法律知识更重要。因为这种思维是通过长期训练和实践达到的。
生活中还有几种主要的思维方式。它们所关注的重点和焦点是不一样的。
政治思维，主要是利益的权衡。需要随时根据政治的、人的、社会的、国际的需要做出利益的判断和政策上的调整。经济思维，追求利益最大化。道德思维，则是客观存在的基本方式。
法律思维遵循的原则和目的主要是合法性的评价。一种行为、利益主张如果合法就会得到法律支持，不合法就会被取缔，这就是法律的逻辑。
法律思维的特点。
理论上说，一个社会要想真正变成法治社会、民主社会必须有这样一个法律人的共同思维方式，但目前来看，我们国家还远远没有形成这种思维方式。从各种资料上可以看到这样一个现象，律师、法官、民众、检察官、法学家、立法者、当事人、政治家，这些人眼中的法律往往会不一致，这是一个很大的问题，即使我们的法律共同体之间也没有形成思维上的一种共同。
法律人有不同的特点，比较典型的还是法官，他的位置、角色决定了他的立场是中立的、被动的、消极的、客观的。检察官往往是进攻性的，律师是防御性。在这里，我以法官为例，说一下法律思维的特点。
第一，只求程序上的真，不追求科学上的真。法官不是千方百计地要去找真相，只看程序上合不合法。像超期羁押，即使是真的罪犯，在没有证据时过了时限也要释放。
第二，必须做出判断。法官不能拒绝裁判，结果非此即彼。一个同样的案件可以有不同的结论，哪一个结论都不能说是错误的，法官必须做出判断，不能左右摇摆。
第三，表现要稳妥、保守。但现在我们强调能动司法，司法本质虽然是消极的，但在具体事件上可以发挥能动司法的作用，表现得主动、积极，把争议解决掉，这是不矛盾的。但是总体上说，还是被动的、中立的，是不参与社会政治的。
第四，对待情感因素非常谨慎。培根有一句名言，为法官者应当在公平的范围内勿忘慈悲。以严肃的眼光对事，以慈悲的心怀对人。这话很深刻。贵州有一个从事未成年人刑事审判的大法官也说过一句话：我含着眼泪是因为他们还未成人，我不流泪是为了维护法律的尊严。这就是非常典型的法官对于情感因素的一个特点。这也是对法律思维的要求。（待续）
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【心灵驿站】
关注社会民生，实现律师价值
——中国公益律师研讨会侧记
陈 静
作为一名专职执业律师，在参加2011年中国公益律师研讨会之前，我的执业理念很简单：满足个人温饱，赢得当事人信任，证实自己的能力，搭建自己的人脉等等。
可这样的理念却被一次会议的参加而颠覆，当我于今年5月有幸参加了中国公益律师研讨会后，才发现以前的认识是多么肤浅。深刻地感受到律师的价值绝不仅体现在金钱等物质上，重要的是其社会价值的体现与发挥，只有把自己融入社会，有良知，有担当，才会有职业的幸福感。
此次研讨会，北大法学院副院长王锡锌、著名公益律师佟丽华、吴革等中国公益法律方面的知名专家学者到会，围绕着“中国公益法的发展与挑战”“中国律师制度与公益律师的兴起”“公益行动的路径”等三大课题进行了授课交流，目的在于培养中国公益律师的骨干力量，构建中国公益律师协作机制，提高社会公众公益意识，动员更多的人加入到公益事业中，推动中国公益事业的发展。
专家指出，中国公益律师事业的发展除了知名法律学者的倡导和参与，其实更需要我们这些从事基层法律服务工作的律师来推动。由于我国从业律师绝大多数没有固定收入，这在一定程度上造成了追求个人经济利益成了某些律师的最终目的，一切以经济实力说话的风气将律师本应当具有的社会正义感、公共道德心给冲淡了，因此，律师行业的发展，呼唤着建立一支关注社会民生，不畏艰险，积极援助社会弱势群体，不以利益得失来衡量自己工作价值的公益律师队伍。
佟丽华律师慷慨陈词的演讲，将该次会议推上了高潮。佟丽华和几位志同道合的律师于2005年成立的“北京市农民工法律援助工作站”，是由政府和公益基金会扶助的公益性民间法律机构，除了提供公益诉讼之外，还提供大量的免费“咨询、培训、研究”等服务。许多农民工欠薪案件是群体性案件，一旦处理不善，极易导致极端事件发生，这些公益律师耐心地稳定当事人情绪，引导他们通过法律途径依法解决纠纷。工作站提供的律师，都具备良好的专业知识和办案技能，且只为农民工提供免费的法律服务，不办理其他收费案件。
此外被称为中国环境公益诉讼成功第一案的公益律师陈岳琴介绍了参与北京华清嘉园小区绿地实测案的基本情况，她认为作为律师打公益诉讼，就是要争取每一个公民应得的福利，因为只有公共利益得到很好保护，个人利益才能得到完整地保护。她把自己的律师所定位为带有公益性质的律师事务所，在章程中明文规定“律师事务所利润的20％用于公益律师事业”，并设立公益律师基金，专门用于支持公益诉讼、环境保护、法律援助等项目。
像佟丽华和陈岳琴这样的公益律师还有许多，他们所做的工作平凡却伟大，在社会生活中处处体现着人文关怀并推动着社会进步。
此次研讨会，我结识了来自全国各地40名优秀律师，与他们就未来中国公益律师的发展方向进行了共同研讨和展望。大家一致认为未来中国公益律师的发展主要体现在：
一是公益律师的工作范围应更加贴近寻常百姓，更加关注社会民生。公益律师就是紧紧围绕着民生工程建设开展自己的工作，农民工维权、城市小区环境污染、未成人法律保护。大至住房拆迁中的维权小至火车票的涨价，每一项涉及人民根本利益的环节都是公益律师所关注的地方。这样，公益律师将成为社会管理中一支平衡私权与公权的第三方力量，起到了承上启下的中坚作用，维护社会的稳定和谐。
二是公益律师事业日趋法制化。在律师制度改革与完善的今天，对于律师未来如何发展的探讨一直在进行。中国未来律师发展的格局应该是私人律师、公职律师、公司律师与公益律师并存。公职律师就是政府律师，受雇于政府，为政府的公权力运行服务；公司律师是受雇于公司、企业，为公司的正常经营提供法律服务；而公益律师则，是受雇于公益组织，作为社会力量，为社会中大量的弱势群体服务。当然，这是一个十分理想的状态，在目前我国公益组织发展十分羸弱的今天还很难实现，需要国家从立法的角度肯定律师从事公益事业的正当性与合法性，建立起完善的公益律师管理制度，由国家提供政策支持律师积极参与到公益事业之中，对于公益律师的善举以制度的形式加以鼓励，比如：作为管理律师的组织机构，律师协会应当为超额完成法律援助案件的律师给予奖励，将律师所做的公益性法律服务完整地记录在案，尤其是有律师诚信档案管理的地方，应当将这一点记录在律师诚信档案之中，让律师所做的公益行为转化为律师的信用证，进而赢得当事人的信任，最终实现律师个人经济利益与社会价值的有机统一。在这种制度的良性运作下，公益律师发展必然会焕发出勃勃生机。
有幸参加这次高端研讨会，将对我今后律师事业的发展产生重要的影响。好的律师应该是具有同情心和社会责任感的人，是具有奉献精神的人。因此，在今后的律师生涯中我会更加注重公益律师事业，让自己成为更多人心里的温暖和需要。
（作者系本所执业律师）
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【新法速解】
婚姻法上的财产归属
（最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》自2011年8月13日起施行）
1.夫妻一方个人财产在婚后的收益归谁？
条文：夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。
解析：夫妻一方个人财产婚后产生的存款利息等孳息、自然增值不是夫妻共同财产，生产经营收益则是夫妻共同财产。
一般而言，夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值。之前，婚姻法规定了婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益及知识产权收益归夫妻共同所有。《婚姻法司法解释（二）》也明确规定一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产，但对孳息和自然增值这两种情形如何认定未予明确。
2.夫妻之间约定好了赠予房产，赠与方反悔了怎么办？
条文：婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。
解析：除非做过赠与公证，否则只要房产还没过户，那么关于赠予的约定就可反悔撤销。
合同法第一百八十条规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”所谓财产权利的转移，根据物权法则，动产是以交付为转移，不动产则是登记为转移。换而言之，只要房产还没有过户，那么关于赠予的约定就不作数。
3.婚后父母出资买的房子应该归谁？
条文：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。
由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。
解析：一方的父母给其买的房子，并登记在了他/她名下，房子就是其个人财产；
双方父母都出了钱，那么房子就按照各自父母的出资份额共有。
父母给子女买的房子，其实是对自己子女的赠予。
4. 婚前一方付了首付，婚后共同还贷的房子，离婚后归谁？
条文：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。
依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
解析：协商不成，登记在谁名下房子就归谁，但是要给另一方补偿
双方可以先协议解决，解决不了，这个房子登记在谁的名下就归谁，但是他/她需要把对方供的房贷款和相对应的财产增值部分补给对方，离婚后，这套房子没还完的贷款也得他/她自己供，和对方没有关系了。
5.一方瞒着对方把共有的房子给卖了，另一方还能追回房屋吗？
条文：一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。
夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。
解析：只要第三方是善意购买，房子就追不回来了，但是被瞒着的一方有权要求另一方做补偿。
在一些城市，二手房价格增值幅度非常快，让部分房主卖房后没过多久就觉得价格偏低，后悔当时的卖房行为。于是，想方设法在办理过户登记时以各种理由“撕毁”合同。夫妻另一方不同意就是最常用的理由之一。据北京市二中院去年年底的介绍，北京市卖方卖房后恶意违约的比例已经占到了全部二手房交易纠纷的九成以上。还有一种情况是，夫妻之间确实有矛盾，于是一方就瞒着另一方偷偷把房子卖掉。但是无论如何，倘若买房的第三方在购买时是善意取得，付出了公平的价格，他的合法权益就应该得到保护。
此外，这个新的司法解释还规定了夫妻双方用共同财产以一方的父母名义购买房改房的情况，离婚后，登记在一方父母名下的房屋不会被作为夫妻双方共同财产而被分割，但是另一方有权要求将自己的出资当做债权处理。
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【古代判案】
王 元 吉 冤 狱
雍熙元年，开封府有个姓刘的寡妇派女仆到府衙门，告她丈夫的前房儿子王元吉毒害她快要死了。右军巡使侦查审讯没有搞清真相，就移交左军巡使去刑讯，王元吉被屈打成招。不久刘氏死了，等到开封府抄报囚犯时，又把这个案子转到司录参军那里审问，才了解到被诬陷的情况，一连几个月也结不了案，开封府只好如实上报。因为所告王元吉投毒没有明显的罪迹，于是批示免于处死，判处徒刑。
王元吉的妻子张氏击鼓喊冤，宋太宗召见张氏亲自盘问，知道了全部内情，立即派侍卫人员逮捕经办的官吏，交付御史复核。原来刘氏与人通奸，又愧又惊闹起病来，怕她儿子发觉，就反诬儿子毒害了她。原审判官和左、右军巡使，有的罢官，有的降职。法医谎报刘氏被害，刘氏的胞弟侵吞王家的财物，以及经办人员中收受贿赂的，一起流放海岛，其余的人员按情节分别处理。司录司的主官办案有功，赏了一千文钱和五匹丝绸。
当初王元吉关押在左军，公差使用一种捆绑吊打的刑罚，叫作“鼠弹筝”，非常残酷。太宗叫人用同样的办法捆打公差，他宛转嚎叫，情愿早死，等到解了大绑，两只手好久不能活动。太宗对宰相说：“京城之内，还这么冤枉残酷，更不要说在全国各地了！”
（摘自《宋史》）
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【客户展台】
【编者按】2002年建平律师事务所成立以来，已与100多家行政机关、企事业单位建立了长期、稳固的法律顾问关系，并在合作过程中，形成了彼此相依的伙伴关系。我们将借助建平之声这一平台将每位客户向社会展示，并以此促进建平客户之间的沟通和了解。
沧州市鹏升商贸有限公司
沧州市鹏升商贸有限公司成立于2001年11月份，占地20余亩，注册资金200万元，流动资金3000万元,法人代表张金升。本公司是衡水京华创新集团及日照钢铁集团在沧州地区唯一指定办事处，独家代理京华“华岐”牌大、中、小直缝焊管、热镀锌管、高频焊管、螺旋管，日照钢铁产各种规格“热轧H型钢”，公司同时还经销国标（非标）角钢、槽钢、工字钢、螺纹、线材及卷板、中板、带钢等各种钢材。
公司在沧州的钢材行业中具有一定的影响力，年销售额亿元以上，销售辐射全国20多个省份，仅在沧州的钢材市场占有率就已达到80%，公司以诚信为本，把产品的质量视为企业的生命，良好的企业形象给人们留下了深刻的印象。公司实力雄厚，曾为黄骅电厂、沧州市华润电厂、任丘石油等大型企业的优质供货商。
法定代表人：张金生
电 话：3072880 3508133 6828996
公司地址：沧州市307国道与沧捷路交叉口北20米路西
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【在线咨询】
【编者按】建平律师事务所于2003年创办网站：www.jianpinglawyers.com。以网站作为平台与社会各界沟通，“在线咨询”是我所承担社会责任的重要平台之一。每日我们安排专业律师，对咨询问题进行解答。截止今日，已有3200多人次进行点击咨询。我所节选了部分问题给予刊登，以飧读者。
2 留言者:张小姐
留言内容:律师您好，有个人拿了别人的房产证到朋友那里抵押借了10万块钱，钱一直没还上，朋友就告他诈骗。这种行为构成诈骗罪吗？
回复:
您好：
如抵押人在抵押时，未虚构事实、隐瞒真相，双方只是抵押合同关系，则为民事纠纷，可提起民事诉讼。
如抵押人在抵押时，故意隐瞒真相，虚构事实，据此虚构事实抵押权人才同意借出10万元钱的，有可能涉嫌诈骗。
发表于:2011年7月7日19:40:59
2 留言者:李丹
留言内容: 急急急！有限公司欠债上千万，老总却逍遥自在！数十家企业联合起诉能不能封他个人不动产，其名下有车有房有不动产上千万。律师是如何看待有限公司欠债这一事的。
回复：
不能查封个人财产，因有限公司是企业法人，股东仅以其出资额为限对公司承担责任，其个人财产与公司无关。
《公司法》第三条：有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
如果股东没有抽逃资金行为，仅仅因为经营不善而负债，该债务与个人无关。
发表于:2011年7月8日20:20:49
2 留言者:李先生
留言内容: 我想问一下，我在公司上班一年多了公司没有跟我签合同。现在说工资要压一部分到年底再发，如果到年底不发我该怎么办？谢谢
回复：
你好，
用人单位自用工之日起没有签订劳动合同则从第二个月起支付你双倍工资，满一年仍不与你订立书面劳动合同的，视为用人单位与你已订立无固定期限劳动合同。
根据我国劳动法的相关规定，用人单位应与劳动者签订劳动合同，因此，建议您：
1）与公司协商，签订劳动合同。
2）保留存有劳动关系、工资状况等方面的相关证据。
3）如到时仍不发工资，您可向当地法院申请支付令或申请劳动仲裁。
发表于:2011年8月20日12:43:49
