【新年寄语】
让生命微笑

——2012年新年寄语

    虽然没有看到飘飞的雪花，但是，好似一夜之间，曾经葱茏繁盛的那些花、那些草、那些我们数不尽的五彩斑斓的生命在举行了一次不约而同的生命汇演之后，都归于了沉寂，冬天来了，2012年的新年也跟着来了。

    感谢造物主，我们不是那些草、那些花，生命只有一季的灿烂，可以一次次的看暑去冬来、花开花落。可是生命毕竟是有限的，玛雅人的预言更加重了人们对生命的那份沉重的忐忑。他提醒着我们，如何过好以后的日子，怎样让我们的生命每时每刻都微笑起来。

    幸福是一种自我的感觉和态度。可这种态度和感觉却不是凭空而来的。因此，当我们进入到了衣食无忧的状态之后，如何让我们本来就十分幸福的日子真的感觉到幸福，那就只能是提高自己的境界，这一点对我们今天的中国人来讲尤为重要。

    境界是什么？是善良、是宽容、是清清爽爽的坦荡，是润泽温暖别人的热情。善良是一汪晶晶亮亮的水，可以映衬出心灵的碧海蓝天；宽容是一种若山若谷的胸怀，可以吸食和消解一切黑洞般的情绪。这样的人，他看什么都顺眼，吃什么都香甜，他的眼里没有坏人，没有黑暗，心里每时每刻都晴空万里、阳光灿烂。这样的善良、宽容、热情，就是一种生命绽放的幸福状态，他微笑着面对自己，面对周围的一切，他温暖、滋润着别人，他的生命带着微笑、弥漫着芳香，悠悠滑动着，像一首迷人的小诗，让自己和这个世界幻化出迷人的光彩。

    让我们微笑起来，从心底开始，从这一刻开始！
【建平思考】

【编者按】旨在打造沧州法律人文化沙龙的“建平论坛”已举办几年了，期间邀请过政法及社会各界人士前来演讲。2011年7月30日，沧州市中院常务副院长刘健先生做客建平论坛，以“法律人的思维方式”为题为大家倾情主讲。

法律人的思维方式

刘 健
（接上期）
（三）、法律思维的原则。即法律思维从哪几个方面去体现。
    第一、要以权利义务为基本线索。权利义务是最基本的法律关系，没有这一点，法律思维理不清。在法律思维中，权利义务是一条红线，会使你对一些法律事由和案件事实做出基本的判断。
第二、合法性优于客观性。法律思维的特点是按规则办事，要求程序上的真，正因如此，法律思维常常不为民众所接受。但是对于法律思维来讲，民众认为错的不一定是错。当然，我    们很理想的目的是把事实真相还原，但这却是不太可能完全实现的事情，或者说根本做不到。
人类活动追求的目的不外乎两个，一是求真，一是求善。求真属于自然科学，求善属于社会科学，司法活动的目的是求善，求正义，求公正，但不是求真。
正义与公正需要由规则、程序来决定，它包括两个方面：首先，法律人，尤其是法官可以根据现有的证据材料所反映的情况，在查不清客观事实的情况下就做出判断。例如一些刑事犯罪，许多犯罪行为可能查不清，查不清不等于他没犯罪，怎么办？疑罪从无，释放。这也是个体争议与普遍争议的关系问题，牺牲个体争议是为了更大的普遍争议，这也是法律思维追求的价值所在。
    其次，法律思维允许法官用虚拟事实下结论。合同法中有一条规定是：在合同约定质量异议期内买受人与领受人不提出异议的，视为符合质量。这种视为什么的表达就是典型的用虚拟事实来下结论的法条。目的就是为了保障社会秩序的存在。包括诉讼时效，两年不行使权利便失去胜诉权，这也是法律拟制出来的。这都是法律思维的一些特点。
在合法性优于客观性的原则下，要处理好以下几种关系。
    首先，事实判断和价值判断的关系。司法活动是一个价值判断，不是追求客观事实，只是来解决社会争议，它的目的是用规则和拟定事实把争议解决掉，虽然不符合事实真相，但要符合程序正义。
    其次，个体争议与普遍争议的关系。无罪推定可能放纵了犯罪，但它是为了一个整体的安定。所以，法制不是尽善尽美的，是需要付出代价的，它的代价就是可能会放纵一些犯罪的、不遵守诚信的行为，但为了社会整体的秩序，树立最终的解决机制、权威机制，必须要这样做。
另外，公正与安定的关系。有时为了保护安定要放弃正义，这是一个价值取向问题。例如诉讼时效问题，在实质意义上说，凭什么过了两年就不让追讨债务了呢，但是从安定角度上说，就要遵从这样的规定，这里无所谓对错，只是价值取舍问题。任何制度都不是完美的。
    第三、形式合理性优先于实质合理性。决策过程中如果实质与形式都合理，这是最好的结果，但往往这两种情形并不能共存，需要选择。法律思维要求我们，要用形式合理原则去考虑。
    第四、程序公正优先于实体公正原则。这一点与上面有关但并不完全一样，形式合理包括程序公正与实体公正，像一块蛋糕如何去分，先设定程序，切蛋糕的人最后再选，以保证公正，这就是程序上的价值。实体公正也是价值判断，但是它很抽象，不像程序上的公正，让人可看可触，可信服，从而成为内心遵守的原则。这也是法律的目的，法律的权威也体现于此。
    第五、理由优先于结论原则。许多案件特别是民事案件未必只有一个结论，也许会有多个结论，都不能说是错误的，在这种情况下，做出结论的理由比给出结论重要的多，所以法庭上最看重的是证据，证据可以提供法律上的理由，助法官做出判断。
不可否认的是，现在法律人的思维与社会民众的法律思维差距很大，法律人在当今社会面临着很大的困惑和忧虑，压力很大，许多事实证明我国司法进程的道路还很漫长，这个过程需要我们的信心及对法律信念的坚守，全体法律人当以共勉。
三、在现有的法律状态下，法律思维还需要完善与提升。
    第一，要有社会思维和政治思维。一个国家的法制离不开它的体制、文化、国情和历史，法律思维要和社会的发展相适应，在处理各种案件时不能完全局限于法律思维，还要有社会思维和政治思维，法律之外有政治。
    第二，用哲学思维完善提升法律思维。哲学不教给我们具体知识，而是教给我们思考问题的思路和方法。没有哲学思维办不好案子，现在我们在依法办案的基础上提出：依法办好案。如何办好案，就要求具备哲学思维和政治思维。做好这一点，需要注意以下几个方面：
    首先，不能偏执于一个观点，不能死抠一点。在法条中跳不出来死抠一点肯定要成为法律的奴隶。
法律上说，非正义的法律不是法律。但同时也有一句法言是：恶法亦法。这本身就是一种矛盾的表述。实践中也有这样的条款，例如，刑法中规定死缓犯人在缓刑期内再度犯罪的判死刑。这样的规定就很绝对，极度的确定就是不确定，破坏了确定的本身，上述情况如果是因为防卫过当等等特殊情况引起的我们又怎么看？不执行是违法，照规定执行又明明是不好的结果。这时，就需要我们跳出来，换一个角度去处理。
    还有贪污问题，5000元以上判刑，现在和过去相比，钱的价值已经明显不一样，这样的立法就很绝对，造成许多问题。反过来说，现在的一些法律人素质不高，还需要一个确定的额度，否则更不好遵守，现在法院正在实行量刑规范化，看起来效果还不错，各方都能接受，但是从另一方面来说，这也表现了司法公信力在下降。
在矛盾的法律事实面前，我们要辩证地分析，把恶的、坏的地方绕开，围绕着法律的价值，围绕着公正的目的，围绕着安定、权威去探索其他的方法。法律的目的就是解决争议，促进和谐，不要简单地抠条文，把事情越搞越复杂。
    其次，要善于用法哲学解决问题。在案件有争议时，用能够统一认识的角度统一思想。有这样一个刑事案子，夫妻吵架，妻子一气之下回娘家半年不回家，丈夫去接妻子的时候与娘家人发生了冲突，带刀杀人，造成对方一死一伤。一审判决是故意伤害罪，死缓。娘家人认为判轻了，去省院上访，省检察院抗诉，判决改成死刑，被告人又开始上访。其实故意伤害致死与故意杀人本身也是一个纠缠不清的概念，都是间接故意，在行为特征上没什么区别，不同的是主观心理，单从客观上去分析分析不出来，所以定什么罪都有道理。这时就要求我们的思维角度要跳出来，从事由及家庭情况、孩子的养育等等问题考虑得出判断，这人不能杀，死缓就可以了，这样定故意伤害就可以了。法律的功能就是定纷止争，维护和谐。
    再比如说，遗嘱人被继承人杀害，继承人还有权继承吗？如果尊重遗嘱人的意愿就应该能够继承，但是法律又规定，任何人不得通过违法行为取得利益。这时就要跳出来考虑这个问题，遗嘱人如果知道他会被继承人杀害，一般不会再订立他为继承人，从这点来看，当然不能继承。
第三，用法律价值洞鉴一切。用这种法律价值指导、引领我们的思维方式。总之，法律人要具有浓厚的人文意识、感情色彩和崇高情怀，要有鲜明的人文立场，有对法律价值明确的一种判断和追求，从具有争议的条款中跳出来，用更高的原则指导司法活动，因为公平正义是法律人共同的需求。

【新法速解】

隐名股东与显名股东

——解读《公司法解释三》相关法条

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）已于2011年2月16日施行。着重解决隐名股东权益保护等现实社会中普遍存在，而司法裁判结果大相径庭的问题，加强了对公司债权人权益的保护。

【司法解释原文】
    第二十五条　有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
    前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
    实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

【律师解读】
    本条1、确认了隐名协议的效力，即只要实际出资人与名义出资人之间的约定不违反法律禁止性规定，不属于无效合同，则就应当认定双方约定具有法律效力。应当注意，本条仅适用于有限责任公司。2、确认了隐名股东与显名股东所订立合同无效的情形与《合同法》第五十二条等同。3、确认了隐名股东的合法权益，实际出资人有权依据实际履行了出资义务而要求享受投资权益，而名义出资人不得以股东名册记载、公司登记机关登记作为抗辩理由，拒绝实际出资人享有投资权益。
    本款规定明确实际出资人要求取得股东资格，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记，需要按照《公司法》关于对外转让股权的规定征得半数以上股东的同意。否则，其请求不能被支持。即隐名股东不能直接向公司主张股东权利，其间合同不能对抗公司。之所以如此规定，是基于有限责任公司属于人合兼资合的法律属性，因此当实际出资人要求取代名义出资人取得股东资格时，就必须征求其他股东的意见。
    值得探讨的是，本条规定仅确认了实际出资人的投资权益，而并非直接承认实际出资人的股东资格。而司法解释对所谓“投资权益”的概念及内涵并未给予明确，那么实际出资人享有的权益如何确定，在实践中就需要双方在协议中予以明确约定，以避免争议的发生。
【司法解释原文】
第二十六条　名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

【律师解读】
本条对名义股东擅自处分股权的效力作出了规定，即按照《物权法》关于善意取得制度的规定，确定处分行为的效力，以维护交易安全和相对人的信赖利益。即显明股东无权处分股权，第三人可善意取得，隐名股东只能追究显明股东的违约责任。
《物权法》第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
【司法解释原文】
第二十七条　公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

【律师解读】
本条规定名义规定仍应当对外承担股东责任，而不能以其为名义股东作为不承担责任的抗辩理由。这一规定有效的保障了相对人应由的信赖利益，避免因隐名行为而侵害善意相对人的合法利益。
本条规定了名义股东对实际出资人的追偿权，体现了权利义务的对等性。
【司法解释原文】
第二十八条　股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。

【律师解读】
本条规定与第二十六条规定基于相同原理，对未及时办理变更手续的原股东擅自处分股权的效力参照善意取得制度的规定，确定处分行为的效力，以维护交易安全和相对人的信赖利益。
本条明确了原股东侵害受让股东合法权益的行为，应当承担赔偿责任。同时规定对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人同样应当承担相应责任，但对于受让股东自身亦存在过错的，可以根据各方具体的过错大小由各方分担责任。本条的规定加强了董事、高级管理人员或者实际控制人对公司的监督管理义务。

【客户展台】

【编者按】2002年建平律师事务所成立以来，已与100多家行政机关、企事业单位建立了长期、稳固的法律顾问关系，并在合作过程中，形成了彼此相依的伙伴关系。我们将借助建平之声这一平台将每位客户向社会展示，并以此促进建平客户之间的沟通和了解。

沧州中天化工有限责任公司

    沧州中天化工有限责任公司成立于2003年，注册资本3000万元，位于河北省青县周官屯镇小许庄桥南工业区，西临104国道，交通便利，是国家农业部定点生产企业。主要以生产销售农药杀虫剂、除草剂、杀螨剂为经营项目的化工企业。公司拥有大型生产车间2个，配有先进的全自动灌装线四套，气流粉碎设备一套，粉剂包装机四台；产成品和原材料仓库5个，总面积20000多平方米；化验室五室，分别配有气相、液相色谱仪各一台，保证了进厂原料及出厂产品的全项检验。

    近年来，公司不断完善生产设备及周边环境的整治，达到国家环保局、国家安监局对农药化工行业的各项要求。至今，已成为年产量2000多吨的大型农药生产企业。公司的产品畅销河北、山东、江苏、浙江、辽宁、吉林、黑龙江、内蒙古、新疆等十多个农业大省，在全国农药化工品目繁多的市场竞争中，占有了一席之地。

公司一直以“质量为本，诚信为农”的方针，以发展新型环保农药为基本目标，积极响应“服务三农”的国家政策，深受广大农民朋友的好评。

法定代表人：陈玉龙

地址：河北省青县周官屯镇小许庄桥南工业区

电话： 0317-4286958

【在线咨询】

【编者按】建平律师事务所于2003年创办网站：www.jianpinglawyers.com。以网站作为平台与社会各界沟通，“在线咨询”是我所承担社会责任的重要平台之一。每日我们安排专业律师，对咨询问题进行解答。截止今日，已有3200多人次进行点击咨询。我所节选了部分问题给予刊登，以飧读者。
1. 留言者:王明　
留言内容: 朋友向我借钱（1400），因为认识很多年，所以没有让他写下借条。现在向他要钱他拒绝不给，而当时的ATM流水凭条已经丢失。请问我的债权如何主张？
 回复：
您需搜集相关证据证明：一借款事实的存在;二索要债务事实的存在，已确保您的诉讼时效未过。
建议您在获得相关证据的情况下，与其协商，如协商不成，再提起诉讼，但需考虑您的诉讼标的额较低的事实。
　　　 发表于:2011年10月14日9:20:49

2. 留言者:张先生　　
留言内容:你好，我想问一下，我们在工地上承接了点活现在快完活了。可是有两个工人因为醉酒后起了冲突，甲方把乙方的胳膊差点没砍断，旁人也不敢管。我们报警后把乙方送进了医院，甲方逃跑了，我们在医院为乙方交了一部分住院费，通知了乙方的家人，可是乙方家属要我们继续交治疗费。我想咨询一下，这事我们有必要负责吗？
 回复：
你好，
根据我国相关规定，"雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
因此，您有责任承担，您可在承担之后，向第三人追偿。
发表于:2011年8月14日12:43:49
3. 留言者:李先生　　
留言内容: 你好！我结婚九年了，一直没有补办结婚证，一个儿子8岁，一个女儿6岁！婚后感情一直不好，经常分居,现在我无法忍受在继续这样的日子了，我想离婚，像我这样的情况，受法律保护吗?
 回复：
你好，
我国的结婚是以登记主义为准，您与对方并没有办理登记，同时并不属于事实婚姻，因此，双方目前的关系只属于同居关系，如向法院起诉离婚，法院应不予受理，但如涉及到同居关系期间，孩子的抚养权及财产问题，法院会受理。
发表于:2011年11月20日12:43:49

编辑：刘祖君
校对：刘若菊
送：政法委、田局长、吕局长、律师科、局办公室、电视台、沧州晚报、
沧州日报、沧州广播电视报、各法律服务单位。
发：各位律师